La commande publique durable : vers une obligation d’intégration des considérations environnementales et sociales dans les marchés publics

Nouveaux cas d’exclusion facultative introduits aux articles L2141-7-1 et 2 du Code de la Commande Publique:

Depuis les lois « Climat et Résilience » de 2021 et « Industrie verte » de 2023, le Code de la Commande Publique intègre deux nouveaux cas d’exclusion des procédures de passation dits « à l’appréciation de l’acheteur » (donc non obligatoires) mais directement liés à des préoccupations environnementales et sociales :

• Non fourniture du plan de vigilance (cf. L225-102-4 du Code de commerce), (ne concerne que certaines entreprises)
• Non fourniture du bilan de GES (cf. L229-25 du Code de l’environnement) (ne concerne que certaines entreprises),

Des niveaux minimums de capacités visant des aspects sociaux et environnementaux peuvent être exigés :

Exemples : références spécifiques, certificats de qualification professionnelle (cf. par exemple la nomenclature OPQIBI qui présente de nombreuses rubriques en lien avec les aspects environnementaux : : performance énergétique, énergie renouvelable, évaluation environnementale, biodiversité et génie écologique, etc.)  et labels visant des aspects sociaux et environnementaux (cf. par exemple les labels bâtiments : label NF HQE, label BBC, etc.)

Conformément aux dispositions de l’article R2142-2 du Code de la commande publique, les conditions imposées doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, ce qui impose de choisir et d’imposer ces exigences avec précaution.

Des marchés ou plusieurs lots d’un marché peuvent être « réservés » (articles L2113-12 et suivants du Code de la Commande Publique) :

Les marchés « réservés » visent deux types de marchés ou de lots :

• d’une part les marchés réservés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés :
  • Entreprises adaptées, établissements et services d’accompagnement par le travail & structures équivalentes qui emploient une proportion minimale de travailleurs handicapés ne pouvant exercer une activité professionnelle dans des conditions normales ;
  • Structures d’insertion par l’activité économique qui emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés ;
• d’autre part, les marchés réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire, pour les marchés (ou lots) portant sur les services sociaux et autres services spécifiques (dont la liste figure au sein de l’annexe 3 du Code de la Commande Publique), lorsque ces entreprises ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à une prestation mentionnée sur la liste en question).

Par l’effet de la loi « Climat et Résilience » de 2021, les acheteurs publics auront l’obligation, à compter du 22/08/2026, de prévoir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales des offres (futur article L. 2152-7 du CCP).

À cet égard, le législateur a fait le choix de ne pas énumérer les caractéristiques environnementales qui devront spécifiquement être prises en compte en tant que critères de jugement des offres. Il reviendra donc aux acheteurs publics de déterminer le critère qui leur paraîtra le plus approprié au regard des caractéristiques du marché concerné.

Exemples de critères environnementaux pouvant être intégrés au titre du jugement des offres :

• Appréciation du bilan carbone : l’acheteur doit préciser le contenu du bilan attendu et les modalités de son appréciation ;
• Circuits-courts et préférence géographique : clauses et critères imposant des contraintes d’ordre géographique à condition que ces contraintes soient justifiées par l’objet du marché et ne fassent pas obstacle à l’égalité de traitement des opérateurs économiques (critères non discriminatoires) ;
• Performance dans la gestion des déchets (économie à la source, valorisation et tri) ;
• Conditions de production et de commercialisation ;
• Performances en matière de protection de l’environnement (eau, sols, ressources, équilibres biologiques, patrimoine naturel, etc…) ;
• Préservation de la biodiversité ;
• Procédés de fabrication et d’approvisionnement « écologiques » ;
• Qualité environnementale des matériaux employés ;
• Utilisation des matériaux issus du recyclage.

La rédaction du futur article L. 2112-2 du Code de la Commande Publique ne laisse aucune marge de manœuvre aux acheteurs publics : l’ensemble des marchés devront, à compter de 2026, intégrer des clauses d’exécution de nature environnementales.

Les concernant, le parti pris du législateur est moins net. Ainsi, le futur article L2112-2-1 du Code de la Commande Publique prévoit que, par principe, les marchés supérieurs aux seuils européens devront contenir des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées. Néanmoins au vu des divers cas d’exception que ce même article prévoit, cette exigence de principe s’en trouve fortement atténuée.

Aujourd’hui, les CCAG 2021 contiennent un article « Développement durable ». S’agissant des aspects sociaux, cet article « Développement durable » comporte un sous-article « Clause d’insertion sociale » qui propose une clause type. Toutefois, la plupart des maîtres d’ouvrage disposant déjà de leurs propres clauses, il est préférable de les intégrer.

S’agissant des aspects environnementaux, l’article « Développement durable » contient simplement une « clause environnementale générale » qui se limite à renvoyer le sujet aux « documents particuliers du marché ». Cela implique donc que les acheteurs publics devront effectivement intégrer eux-mêmes les dispositifs adéquats dans les pièces particulières des marchés, le tout au vu des spécificités de leurs besoins.

Quelques exemples déjà mis en œuvre :

• Respect de certaines contraintes environnementales (sous la forme d’interdictions ou d’obligations) ;
• Report modal ;
• Réutilisation, réemploi, tri ;
• Utilisation de matériaux bio-sourcés ou bas carbone ;
• Intégration d’un procédé de production d’énergies renouvelables ;

En cas de non-respect des exigences ci-dessus, le marché peut prévoir des sanctions.

Nota : hors les cas où la réglementation impose l’exigence (ex. part d’utilisation des matériaux bio-sourcés ou bas carbone, moyens de production d’énergies renouvelables, respect des exigences de la loi AGEC en matière de réemploi, etc.), il est également possible de prévoir une incitation à ce que les opérateurs économiques travaillent sur certains aspects sans que cela ne se traduise forcément par l’application de sanction (démarche partenariale). Une telle démarche nécessite en revanche de définir des objectifs et des indicateurs et de suivre le tout régulièrement (réunion dédiée, …).